Lecturas 1995

Nicolás Sarkozy (el liberal) ha hecho una liberal propuesta sobre medidas para penar a los pederastas. Según él, aún cuando éstos hayan cumplido las penas que les son legítimamente impuestas, no deberían salir en libertad a menos que se tengan “garantías” de que no reincidirán. En su defecto, se pronuncia a favor de medidas como la castración química.

Sabemos que, el liberal presidente francés cree que la pederastia es algo genético y hereditario (sí, lo dijo durante la campaña electoral). No voy a analizar sin embargo los motivos probables de su proposición que residen en esa visión tan losantiana del mundo “de un lado estamos la gente honrada de derechas, del otro están los malos”. Quiero intentar sin embargo dar cuenta de que su proposición ilustra un problema importante de carácter político-teórico.

He explicado en un par de de artículos (I, y II) cuál es el fundamento del derecho penal. Había explicado que los hechos “ilegales” pueden tener dos tipos de consecuencias legales: privadas y públicas, las primeras se rigen por la responsabilidad civil, las segundas por el derecho penal. Pongamos un ejemplo: el terrorismo. Un asesinato terrorista tiene dos efectos: matar a una persona y aterrorizar a la sociedad y subvertir el orden establecido. Por eso las victimas tienen derecho a ser indemnizadas y el Estado a hacer que el terrorista vaya a la cárcel. Con uno se protege el interés individual, con el otro el interés social.

El problema es explicar cuál es el interés de la sociedad y cómo se protege. Si existe un tipo penal (una regla que dice que un hecho es delito) es porque el legislador, con su legitmidad democrática, ha considerado que hay un bien jurídico que necesita ser protegido. Pero no queda claro como se protege y para eso hay varias teorías.

En el principio había una teoría llamada de la retribución. Según esta teoría, lo que debía realizarse es restablecer el equilibrio roto por el hecho delictivo. Se trata de una concepción abstracta de la justicia: si alguien realiza un hecho reprobable, no debería quedar sin castigo porque eso sería injusto y decía Kant, si no hay justicia no tiene sentido que el hombre siga viviendo en la tierra. Pero luego se intentaron otras teorías “relativas” que propugnaban que la pena debía ser útil, debía perseguir un fin concreto y no sólo “hacer justicia” en abstracto. El fin que debía perseguir era: prevenir el delito (prevención general) y a posteriori intentar asegurarse de que el delincuente no delinca (rehabilitándolo o privándolo permanentemente de libertad, prevención especial). Para estos autores, el derecho penal es ante todo una “defensa social”, la pena carece de contenido moral sino que se basa en una concepción puramente utilitarista. Para los partidarios de la prevención especial, la pena debería ser sustituida por “la medida de seguridad” y la prisión por la institución psiquiátrica. Ésta no castiga, sino que se asegura de que no haya nuevos delitos, el elemento “castigo” desaparece.

La mayoría de autores están hoy de acuerdo en que las penas cumplen una función múltiple: realizar la justicia, impedir el delito y prevenir que se produzcan nuevos hechos delictivos. Sin embargo esto es algo complicado porque los objetivos pueden entrar en conflicto y así lo ilustra el caso de la propuesta de Sarkozy.

La retribución y la prevención general son, en realidad, teorías mucho más garantistas, si son aplicadas con rigor, que las otras. ¿Por qué? Porque se trata de un derecho penal del hecho, es decir, el delincuente (el pederasta en este caso) sabe a qué atenerse cuando realiza un hecho. La pena por un mismo hecho es siempre la misma y no depende del autor. El mensaje que se envía es este “si usted abusa de un menor, irá a la carcel durante tanto tiempo”. El autor sabe cuál es el coste de su acción.

En cambio la prevención especial es un derecho penal del autor: las posibilidades de que un autor reincida cambian de un momento a otro y por lo tanto un mismo hecho realizado por distintas personas puede necesitar medidas distintas. Sarkozy propone que cuando el pederasta no ofrezca garantías de reincidir no debe salir libre y así, se protege a sus futuras víctimas potenciales. ¿Cómo se explica la posibilidad de que vuelva a reincidir? Esto es una vulneración flagrante de la presunción de inocencia ¿no?. Si el fin es restablecer la justicia o castigar al delincuente por lo que hizo, debería ser suficiente con la pena prevista por adelantado y lo que hará debería ser indiferente. Si el autor es realmente libre (en sentido liberal) debería poder anticipar cuál serán las consecuencias de sus actos y no depender éstos de la decisión del funcionario de turno.

Se ve que hay un conflicto entre objetivos porque intuitivamente se entiende que la pena debe castigar pero también proteger. ¿Cómo se resuelve este conflicto? Pues evidentemente, se trata de un problema político que depende de un juicio de valor. Es en la arena política donde se debe decidir si queremos que la pena proteja, haga justicia o rehabilite. El problema es que la visión que parece propugnar el liberalismo sarkozista es un ejemplo de “pick and chose” es decir, elegir lo que le gusta más de cada teoría. Hemos visto en varias ocasiones indignarse a gentes de la derecha cuando se explica que un terrorista que no tiene posibilidades de reincidir debe salir en libertad (la función de protección ha desaparecido luego la pena no tiene sentido). Es injusto, dicen. Sin embargo, esto cambia cuando el pederasta tiene muchas posibilidades de reincidir pero ya ha cumplido su pena, entonces se aplica la medida más dura aunque la justicia ya haya sido restablecida. El resultado es un derecho penal basado en la regla de la medida más dura según la fase del ciclo electoral.

¿Y al delincuente, quién lo protege? Bueno, en algunos Estados de EUA los delincuentes ni siquiera votan...

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Escrito por Zearie, on 04-09-2007 11:11, 1. Todo por ser popular El problema principal de todo esto, creo, es la tendencia de Sarkozy a convertirse en una especie de Evita Perón. Tratar de solucionar los problemas delicados con políticas sofisticadas es algo que no resulta demasiado popular. Cuanto más simplista sean las resoluciones más esperanzas tendrán de alcanzar popularidad. Y ahí entran los neoliberales. No hay nada nuevo bajo el sol.   » Notificar este comentario al administrador » Responder a éste comentario... Escrito por Lüzbel, on 04-09-2007 12:12, 2. Por no mencionar que... ...castrar a un pederasta no arregla nada. El pederasta no lo es porque los genitales le gobiernen: el sexo y sus disfunciones están en el cerebro.    En resumen: le castras químicamente y seguirá siendo lo mismo. Es una de tantas medidas populistas de este señor conservador que algunos ven como liberal.   » Notificar este comentario al administrador » Responder a éste comentario...