Lecturas 12612

Uno de los primeros post que leí en la blogosfera, al menos uno de los que guardo un recuerdo mas marcado, es una serie escrita por uno de mis bloggers favoritos (egócrata) sobre las financiación de los partidos. Yo había hecho un primer curso de derecho constitucional, donde, inevitablemente, dábamos algo de ciencia política y estudiábamos la forma en que los partidos se financiaban y los sistemas en el derecho comparado y cuáles eran las ventajas de cada sistema.

Publicado inicialmente en debate21

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El tema no me era pues totalmente desconocido. Sin embargo, había un punto en su análisis que me dejó perplejo. Además de las fuentes que yo había estudiado (privada, pública...) él hablaba de la posibilidad de que los partidos políticos se financiaran a través de la corrupción. Para mí, eso era algo fundamentalmente absurdo. Era inconcebible que un posible sistema de financiación fuera algo tan jurídicamente reprobable como la corrupción, no imaginaba a mi profe de derecho constitucional explicando « En tal país, el sistema de financiación es la corrupción ». En tanto que jurista, para mí la realidad se encontraba en los códigos, las leyes, incluso en las sentencias, pero en cualquier caso debía tratarse de algo oficial. La extra-oficialidad no era, en principio, asunto mío.

Sin embargo, había un argumento de peso: el análisis de egócrata describía la realidad. Los partidos se pueden financiar mediante la corrupción. No hay ninguna ley física que lo impida y de hecho, es cierto que algunos lo hacen así.

Admito que tardé bastante en acostumbrarme a la forma de pensar de egócrata. Él sacaba siempre conclusiones amargamente realistas y jurídicamente aberrantes. Al principio, recuerdo, escribía largos comentarios pidiendo, de una forma mas o menos implícita, que metieran a todos los politólogos en una cámara de gas después de haberles introducido un artefacto de gran tamaño por el trasero. Imaginaba que ocurriría si los juristas razonaramos como los científicos sociales: podríamos llegar a admitir que son derecho los vicios, las acciones malvadas y perjudiciales contra la sociedad. Para mi no era concebible que la ley de partidos de un país dijera « Los partidos podrán financiarse mediante la corrupción ». Eso me llevaba a repudiar el razonamiento frío, científico y descriptivo que egócrata, en tanto que politólogo, hacía. No, lo que no puede ser no puede ser, y además, es imposible. Sin embargo, progresivamente me fui acostumbrando a apreciar el realismo de sus apreciaciones. Escucha: debajo de la letra de los códigos hay una realidad concreta a la que tienes que aplicar las reglas, y conocer esa realidad es algo tremendamente útil, aunque solo sea para reprobarla. Aunque fuera duro de aceptar, los individuos responden a los incentivos, y la mayoría de las veces, solo a los incentivos, y si quieres ser capaz de comentar el efecto de un determinado texto es necesario que sepas como funcionan esos mecanismos.

I: Los « científicos » del derecho: un pequeño paseo por la historia del pensamiento jurídico.

Esta pequeña anecdota refleja en realidad una diferencia metodológica que existe entre los juristas y los científicos. Cuando entras en la facultad, te explican que el derecho no es derecho, sino « ciencia jurídica ». Sin embargo, esto es algo, por lo menos, impreciso, y desde luego confuso. Hoy, es cierto, todo el mundo se quiere científico porque se cree que la verdad solo reside en lo científico. De nuevo, se trata de algo que hay que relativizar y contextualizar.

La misión del científico es describir la realidad. El método cientifico es hipotético deductivo: se observa la realidad, se formula una hipótesis, se prueba, y si funciona, se adopta como regla. Cuando la regla deja de valer porque ya no describe lo que ocurre en realidad, la regla se tira a la basura y se formula una nueva hipótesis. Esto es racional y razonable. La manzanas caen, no hay lugar para valorar moralmente o de ninguna otra forma la caída de las manzanas, lo máximo que uno puede preguntarse es « por qué » o « de qué forma » o « ¿sería posible que no cayeran? ».

Los juristas, en general, no empleamos ese método. Desde que existe la sociedad hasta un tiempo relativamente reciente, el derecho no era descriptivo, sino esencialmente una expresión de la idea de justicia. La justicia es un invento humano, o mejor dicho, una creencia perceptiva de la mente humana, pero que carece de existencia material. La justicia no es observable, no es inducible, la justicia sólo es deducible. En terminología técnica, la justicia se formula en términos normativos y no en términos descriptivos. El problema, claro, está en determinar cuál será la fuente de lo que es o no es justo. ¿A donde acudimos? Los juristas primitivos creían que la justicia era algo así como un don de dios (o a los dioses), y creían que era necesario acudir a la fuente para determinar qué es o no es jurídico. Al principio, buscando las explicaciones en la revelación, y luego progresivamente, deduciéndolo de las reglas de la naturaleza: dios no podía haber creado un mundo injusto, la injusticia era fruto de la maldad y de la acción del mal, así que habría que observar que ocurría en la naturaleza para explicar qué es la justicia.

Progresivamente, el pensamiento jurídico fue evolucionando hacia, por ejemplo, concepciones mas materialistas. Hugo Grocio por ejemplo teorizó una teoría basada en la razón, sin fuente divina, pero sin dejar de ser ius naturalista: el derecho era una ciencia fundamentalmente deductiva. Los positivistas y su representante mas importante, Hans Kelsen, separaron el derecho de la justicia. En su « teoría pura del derecho », Kelsen explica que el derecho natural es inaprehendible y que la justicia es un concepto metafísico que en tanto que humanos no podemos conocer con seguridad. Por tanto hay que partir de los sistemas de reglas que, ellos sí, se pueden aprehender facilmente, ¿como? Recurriendo al texto. « Lo que no está en la ley, no está en el mundo ». Para Kelsen todo sistema jurídico es un conjunto de normas interconectadas, una especie de pirámide, donde cada norma se basa en una superior. En este sentido, los positivistas introducen un elemento màs de observación: el derecho es el que está en los textos, el derecho es expresión de la fuerza o de la potencia del Estado y el Estado a su vez sólo es una creación jurídica que está en la cima de la pirámide de reglas. El derecho, pues, emana del Estado.

Sin embargo, la hipótesis kelseniana tenía un punto débil. Era cierto que, en general, el derecho emana del Estado y los tribunales aplican las leyes del parlamento (en términos descriptivo es así). Sin embargo, no es menos cierto que a veces no es así. El Estado, para empezar, no ha existido siempre como monopolista legislativo ¿quièn tenía entonces el poder normativo? ¿habría sido toda la edad media una época de vacío jurídico? Dentro de la escuela positivista apareció una corriente cismática: el derecho no es un sistema de normas emanadas mágicamente del Estado. Cuando tomamos la pirámide de kelsen, hay un momento en que llegamos al vacío: la cima. ¿Por qué tiene el Estado la posibilidad de imponer sus normas? Según kelsen, a través de la fuerza. Pero, ¿como explicamos entonces que exista, por ejemplo, derecho sin Estado y sin fuerza(como ocurre por ejemplo en la sociedad internacional?. La corriente cismática se denominó a sí misma realista. El objetivo de los realistas era aprehender la realidad jurídica de forma científica. « Law don't need to be logic, it has to be experience » decía Oliver Wendell Holmes un juez americano. Alf Ross, un autor escandinavo dirá que lo fundamental en las reglas no es su conformidad, sino su eficacia; el hecho de que todo el mundo se somete de forma mas o menos espontánea a esa ley, el hecho de que la mayoría de la gente acepta esa ley como válida. Es cierto que la conformidad con la ley superior suele ser presupuesto de la eficacia, pero hay veces en las que no es así, incluso, hay veces en el derecho surge de fuentes de hecho. Por ejemplo, una decisión judicial repetida es, de hecho, una regla a la que la gente se somete y que se estudia en las facultades de derecho. Esta decisión es una de las multiples que caben dentro de una determinada norma porque las interpretacones son variadas. Sin embargo, la jurisprudencia no es mencionada, en general, como fuente de derecho. Es una fuente de derecho material, pero no una fuente de derecho formal. Según los realistas, pues, el derecho es un hecho social, que se constata y se describe. La labor del jurista sería la misma que la del científico: describir, inducir la regla y comprobarla luego.

No es díficil darse cuenta de las consecuencias extremas de esta concepción. Según esto, los libros de derecho constitucional deberían enseñar que la corrupción es una fuente válida de financiación de los partidos. Si esto ocurriera, se estaría descensurando la corrupción, porque según el realismo jurídico una ley que no se cumple no existe, es decir, no es una ley. Por supuesto, el robo, el acoso sexual, la violencia doméstica e incluso el fraude en los contratos al ser un fenómeno relativamente frecuente deberían, si aceptamos una perspectiva realista pura, ser aceptados como hechos conformes a derecho.

Sin embargo, hay algo de irrefutable en el realismo jurídico. Ese algo es que, no basta con que algo sea coherente intelectualmente hablando para que se convierta en derecho. El hecho de que yo demuestre que tal o cuàl ley es injusta o no conforme a la constitución no la hará caer. Será necesario que el parlamento cambie la ley o el tribunal constitucional la haga desparecer para que esa ley deje de ser derecho. En realidad, lo que hará falta será que la comunidad deje de creer que esa ley forma parte del ordenamiento lo cuàl solo se consigue, normalmente, despuès de que el Estado la derogue en razón de la creencia colectiva de que el derecho es creado y respaldado por el Estado. Tampoco es cierto que la ley pueda decir cualquier cosa para convertirse en derecho. Esto explicaría, por ejemplo, la ficción jurídica que viven la mayoría de países del tercer mundo, donde las leyes promulgadas por el Estado no se aplican, porque la gente no las usa, no las utiliza. Si en España una ley basta para derogar otra, es solo, y solamente, porque el conjunto de la comunidad cree que el parlamento es fuente de derecho, en otras palabras, la validez depende de un hecho social.

II El método cuasi científico: conclusiones sobre el enfrentamiento

Esto nos hace percibir cuàl será la solución de consenso que hay que adoptar. El jurista no puede ser puramente empírico porque, como hemos dicho, esto echa por tierra el contenido normativo del derecho; el derecho describe lo que debe ser, no lo que es. Sin embargo, el derecho no puede ser puramente normativo, es necesario que exista un hecho social, es decir, que la gente crea que eso es fuente de derecho. No, no es ni siquiera necesario que la gente crea que es justo, basta con que crea que es derecho, que si van a un juicio esa será la ley que se aplicará y tendrán que asumir las consecuencias. En otras palabras, el método jurídico tiene un doble componente, el descriptivo y el normativo. El componente normativo es aquéllo que describe qué es o no es conforme a derecho, o mejor dicho, como deberían ser las cosas para ser conformes al derecho, por otro lado, lo que es o no es conforme a derecho tiene que derivar de un hecho: los principios que, de hecho son aceptados por la comunidad como « jurídicos ».

Una teoría del derecho debe entonces contemplar este tipo de consenso. Esto es lo que precisamente contempla el institucionalismo. Santi Romano, el heraldo del pluralismo jurídico, explicaba que una regla es jurídica en relación con un ordenamiento jurídico mientras que puede no serlo en relación con otro en otras palabras, configura una teoría jurídica cuya normatividad está basada en la relatividad. Para los institucionalistas, todo ordenamiento jurídico es un conjunto de princpios que engendran reglas interconectadas que, generalmente, derivan de un principio superior y ese princpio superior de otro mayor y así sucesivamente. Cuando se llega a lo mas alto de la pirámide, estamos ante algo irreductible que es relativo a cada ordenamiento y no se discute racionalmente, se constata empíricamente.

Pero cuando alguien viene a ver a un jurista, no quiere que le digan cuál es el derecho en función de este o aquél ordenamiento, quiere que le digan cuàl es el derecho, no cuàl sería el derecho si estuviera en ese o aquèl punto de vista. El derecho, para tener una utilidad debe revestir un carácter absoluto porque, si no se puede imponer a los otros, ¿que se puede hacer entonces? Carecería de utilidad, nadie querría tener ningún tipo de sistema jurídico. Pero la teoría institucional contempla este supuesto, lo que determinaría el carácter jurídico absoluto (es decir, sin relación con un ordenamiento) en un determinado lugar es la eficacia general del ordenamiento. No se trata de que cada una de las normas sean efectivas, basta con que exista una adhesión general al ordenamiento por parte de la sociedad en otras palabras, un reconocimiento social de la institución.

El procedimiento jurídico entonces tendría dos fases. Una científico-inductiva que consistiría en determinar cuàl es el ordenamiento jurídico relevante (¿desde que punto de vista estamos razonando? ¿es la ley francesa, la española, la que se aplica? ¿es el derecho canónico el que está vigente?) en un caso o en otro lo cuàl será, normalmente, un procedimiento basado en la observación de la realidad en la constatación. Veremos si los sujetos aceptan o no las instituciones que segregan el derecho y sobre todo si las respetan y cumplen en general las normas de esas instituciones y si es así, diremos que ese ordenamiento jurídico está vigente. Una vez determinada la eficacia del sistema, habrá que recurrir a una segunda fase de corte filosófico deductiva que consiste en decir si, de acuerdo con los principios vigentes en el sistema, tal o cuàl hecho es conforme o no a derecho (¿permite la ley vigente matar? ¿permite hacer justicia a uno mismo?).

Sin embargo, esta primera fase de determinación del ordenamiento jurídico vigente de caracter empírico-científico normalmente ni siquiera es explícita, puesto que hoy por hoy, el Estado tiene en general el cuasi monopolio de la eficacia y el ordenamiento jurídico vigente es el estatal. Son sus instituciones las que segregan, dan validez, sancionan y producen el derecho. Un abogado interesado en ganar el pleito de su cliente no planteará si el tribunal al que pide que dicte tal o cuàl solución tiene la posibilidad de ser jurídico. No planteará la díficil fase del razonamiento basado en el cuestionamiento del cuestionamiento. No, un abogado pasará a referirse directamente a aquèllo que todos consideran como válido. Un juez no discutirá la juridicidad del ordenamiento jurídico, entre otras cosas porque si la negara, estaría negando la juridicidad de la norma que le permite decidir sobre la juridicidad. En otras palabras, el debate sobre lo jurídico suele partir del consenso respecto del ordenamiento jurídico que es competente.

Esto explica porque yo no entendía que entre las formas de financiación de un partido pudiera estar la corrupción. En la facultad siete de las ocho asignaturas que tenía en primer curso empezaban el su razonamiento en su parte no científica dando la primera como « por supuesta ». Es en esa fase donde se distingue lo jurídico de lo fáctico, la oficialidad de la extraoficialidad. Es en la fase en que se delimita el imperio del ordenamiento, que la mayoría de disciplinas jurídicas dan por supuesto, donde yo tendría que haber observado que la corrupción quedaba fuera.

Mis compañeros de facultad se dividen en dos partes, los que creen que el derecho es una suerte de charada utópica que no se aplica, y los que creen que es aberrante hablar, siquiera contemplar casos de inaplicación legal porque supone negar la juridicidad del ordenamiento. Ambas visiones son absurdas y parten de la confusión entre lo normativo y lo descriptivo. La mayoría de enfrentamientos que existen hoy entre economistas, sociológos y otros científicos sociales y juristas, moralistas y demás formas parten del enfrentamiento entre un paradigma descriptivo y un paradigma normativo. Espero que este trabajo haya servido para despejar un poco el campo.

Comentarios de los usuarios (2)

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Escrito por DANIEL VENTURA, on 24-03-2008 17:48, 1. TAREA DEL JURISTA OIGAN SEÑORES PUBLIQUEN ALGO QUE TENGA QUE VER CO LA TAREA DEL JURISTA BUENAS KASKARAS VIEJAS MANDEMEN ALGO   » Notificar este comentario al administrador » Responder a éste comentario... Escrito por malu, on 18-06-2008 17:07, 2. existe un solo método de investigacion? Hace unos meses leí tu artículo y me parecio interesantem tanto asi que lo lleve a mi clase de metodologia de investigación donde juntmente con mis compañeros debatimos y llegmos una serie de conclusiones como que en derecho no existe un metodo unico inflexible e inalterable, porque el derecho es cambiante por naturaleza y en este sentido muchas veces requiere que su metodo sea creado por el investigador dependiendo de la materia que vaya a investigar, o que por el contrario requiera de una complemetariedad de metodos (cualitativo y/o cuantitativo).     A mi sí me interesan esta clase de reflexiones y vivo buscando comentarios y analisis sobre estas materias.   » Notificar este comentario al administrador » Responder a éste comentario...