Lecturas 723

Descubro a posteriori (con un mes y pico de retraso) un interesante (fascinante) post de Mario García sobre los juicios de Nuremberg.

 En el post en cuestión Mario plantea una serie de problemas de “legalidad” relacionado con la forma y el contenido de los juicios. Concretamente, plantea un problema de estándares procesales (reglas de prueba, derecho a una defensa justa, la imparcialidad del tribunal) así como un problema de legalidad penal relacionado con el hecho de que las leyes que sancionaban el delito no eran anteriores a los hechos delictivos y por tanto violan el principio general de irretroactividad.

Artículo publicado en La Ley de Gravedad

Al leer los comentarios así como algún post que lo enlaza, la posición de Mario es calificada como “positivista”- él mismo se autodefine así-, por oposición a ius naturalista. Una de las razones por las que empecé a tener un blog- que ya no es ahora- es para poder hablar de derecho y de hecho me gustaría que tuviéramos una blogosfera jurídica un pelín más desarrollada. En este post intentaré presentar un objección a su forma de ver las cosas y de paso, intentar ilustrar lo que es un problema de filosofía del derecho de cierto hondura.

Un par de definiciones 

 En primer lugar me gustaría dar algunas definiciones. El problema de base que existe en todo esto es un problema de teoría del derecho. Lo que yo entiendo por teoría del derecho es la rama de la filosofía del derecho que, análogamente a la epistemología en la filosofía de la ciencia, intenta definir qué es y qué no es derecho. Esto es, intentamos encontrar un criterio de demarcación para separar lo jurídico de lo no jurídico.

En epistemología, ese criterio suele ser el de Popper del falsacionismo, o el del caracter degenerativo o progresivo de un programa de investigación de Lakatos. Dado que el derecho no es una disciplina científica- no en el sentido popperiano ya que tiene pretensiones normativas- la teoría del derecho tiene sus escuelas en la definición de un criterio de demarcación. En este campo, el abismo más importante es el que nos separa a ius positivistas y a ius naturalistas. (i y ii )

Pienso que se nos puede separar en función del punto de vista siguiente. Los ius naturalistas se caracterizan por creer que existe un criterio normativo que permite de forma atemporal y ahistórica definir qué es y no es derecho. Es decir, el derecho debe ser justo o bueno, o ético, o adaptado a la ley de dios para ser derecho; debe tener un contenido o unos requisitos concretos para ser tal.

Por el contrario los ius positivistas pensamos que el criterio de demarcación es más contingente. En general, solemos dudar de que pueda existir una noción trans-histórica de justicia o de lo que es bueno, pero no es necesario aceptar una forma de relativismo histórico normativo; es suficiente con pensar que, a nivel metodológico, el derecho no tiene que coincidir con un determinado contenido; el derecho puede ser malo, o puede ser éticamente reprobable, o injusto, y seguir siendo derecho.

Los positivistas nos dividimos entre “realistas” y “normativistas”. Lo que ambos compartimos es que el Derecho es algo contigente, pero diferimos respecto a qué es contingente. Los realistas piensan que es contingente a una realidad histórica, social, o empírica concreta y su criterio de demarcación es la “eficacia”; una norma es derecho si es eficaz, no lo es si no es eficaz. Cuando una norma se cumple, podemos decir que es derecho porque la gente la usa, la utiliza, etc,… no lo es si es al contrario. Lo normativistas por el contrario piensan que la juridicidad debe venir de los criterios de validez formal y material estipulados por el propio ordenamiento jurídico. Cuando Kelsen habla de teoría pura del derecho y define su pirámide donde la norma superior otorga sus criterios de validez a las normas inferiores, está solamente defendiendo una visión normativista; la juridicidad debe ser juzgada en función de los criterios de validez normal, la esencia de la democracia es el procedimiento.

Mi visión personal es el institucionalismo (Hauriou, Santi Romano) que está a mitad de camino entre ambos. Las normas son jurídicas o no en relación con un determinado ordenamiento jurídico (normativista) pero un ordenamiento jurídico es el conjunto de reglas que gobiernan una institución (realismo) entendida como un grupo humano guiado por una idea. Además, soy menos nazi que kelsen a la hora de hablar de requisitos de validez; estos pueden ser implícitos y uno debe hacer interpretaciones constructivas para que el ordenamiento sea completo-tenga soluciones para todos los casos posibles; pero todo esto es relativamente indiferente para el caso que nos ocupa.

 Las fallas del argumento de Mario

Una vez que he expuesto cuál es la tipología con la que voy a proceder, vamos a ver como cuadra esto con su argumento. Mario considera que su visión es positivista y pienso que lo justifica diciendo que cuando algunos actos se cometieron, no había ninguna regla jurídica vigente que los definiera como delito, luego debieron haber absuelto a los susodichos.

No obstante, el patrón de razonamiento de Mario es típicamente ius naturalista. Un patrón positivista tendría los dos pasos siguientes:

No obstante, Mario omite el paso 1 que, como he dicho, es característico de un patrón de razonamiento positivista. Al contrario, pasa a enjuiciar algunos aspectos- procesales y no procesales- como el principio de legalidad (ningún delito sin ley previa) o una serie de estándares procesales. Mi pregunta es: ¿en qué ordenamiento se encuentran las reglas que definen esos estándares procesales? ¿qué reglas dicen que un tribunal debe ser imparcial, independiente etc? ¿por qué las leyes penales no pueden ser retroactivas? Si suponemos que existe algo así como un “rule of law” atemporal que define lo que es y no es jurídico, entonces estamos en una situación donde el derecho, para ser tal, debe tener un contenido concreto y, por lo tanto, ius naturalista.

Al contrario, el positivista que hay en mí entiende que un ordenamiento jurídico puede definir, perfectamente, una serie de normas que tenga carácter retroactivo, unos estándares procesales más laxos, etc… Por supuesto que esto no me parecería justo, pero desde luego eso no eximiría al procedimiento y a los juicios de su legalidad ya que la legalidad debe ser determinada en función de criterios contingentes. Una explicación normativista diría que, en relación con el ordenamiento jurídico relevante, esas normas eran jurídicas. Un realista diría que desde luego esas normas eran eficaces dado que los aliados habían ganado la guerra; lo que nadie podría decir sin hacer referencia un patrón de razonamiento ius naturalista es que esas normas eran a-jurídicas por no cumplir con una serie de estandares atemporales.

El problema del positivismo es tal como Mario lo ve que estamos admitiendo que los actos de los que hablamos eran acordes a la ley cuando se ejecutaron y dejaron de serlo después. Sin embargo, no veo ningún problema en que el derecho pueda cambiar a lo largo del tiempo; esa es la consecuencia de tener una teoría jurídica que nos sirva para razonar jurídicamente en todos los ordenamientos y circunstancias sociales: que debemos adaptarnos al contexto y nuestro criterio de juridicidad material es contingente.

 Mi única objección a la legalidad de los juicios sería la siguiente; si se pudiera demostrar que, dadas las reglas del ordenamiento jurídico relevante, existe una contradicción entre estas reglas y la aplicación de los jueces, el juicio sería inválido. Esto sería un argumento jurídico. Sin embargo, dado que las reglas de ese-improvisado y naciente- ordenamiento jurídico internacional eran muy amplias, creo que sería muy dificil establecer esa contradicción.

Una vez que hemos separado el análisis de lo jurídico de lo normativamente aceptable, la censura de Mario de los juicios se hunde por su propio peso o al menos presenta bastantes problemas. Es decir, cuando aceptamos que una censura moral debe partir de una concepción moral de la justicia, separada de los problemas de juridicidad, esto nos permite relativizar los problemas de juridicidad. Si de lo que se trata es de decir que lo que hicieron hombres individuales estaba mal (no si era ilegal), entonces las sutilezas procedimentales, tan importantes cuando hablamos de Derecho, pierden importancia. El argumento de censura de Mario debería entonces argumentar si la violación de las exigencias de juridicidad es suficiente para considerar que los condenados de Nuremberg no merecían ser condenados y debería hacer esto invocando argumentos morales, de los que las consideraciones jurídicas solo deberían ser una parte. ¿Era justo definir estándares procesales ex post? ¿era justo ahorcar a criminales nazis por cosas que consideramos horribles pero que no eran delito cuando se cometieron? Éste es un debate en el que, por desconocimiento de los hechos, no entraré, pero en cualquier caso creo haber demostrado que su argumento no es positivista, sino ius naturalista.

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