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| Reflexiones sobre el aborto III: La regulación pasada a revista |
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 Durante los dos últimos artículo se ha examinado el planteamiento del debate actual sobre el aborto y después de descubrir que sus postulados no permitían llegar a una solución justa, se ha intentado adoptar una postura distinta basada en el argumento del contrato social de J. Rawls. Esta solución llevaba como vimos a, como principio, la regulación de la prohibición del aborto. Sin embargo, es necesario agudizar el análisis y ver como afectaría la adopción de este argumento al derecho positivo.
Primero se analizará como afectaría al núcleo duro de la regulación, es decir, los supuestos de despenalización parcial del código penal (A) para a continuación ver las medidas accesorias que deberían implantarse para preservar el principio de justicia (B) A) El sistema de supuestos revisado En España se adoptó en su momento el llamado sistema de « supuestos » por oposición al sistema de plazos para la despenalización del aborto. En realidad, la lógica es totalmente distinta. El sistema de plazos admite la naturaleza humana del nasciturus y por ello le reconoce una casi total plenitud de derechos, pero lo hace sólo a partir de un determinado momento de gestación donde se supone que se adquiere esta naturaleza (en francia donde se ha adoptado esta posición, a los tres meses). En este sentido, el aborto es siempre legal antes de este periodo y no lo es nunca después. El sistema de supuestos, por el contrario, realiza una apreciación del todo distinta. Al contrario que el sistema de plazos, reconoce la naturaleza humana del nasciturus desde el principio del embarazo (en españa, a partir de los quince días que es cuando se produce la anidación del feto en el útero) y por tanto prohíbe los ataques al mismo, sin embargo admite que el bien jurídico protegido por esta penalización (la vida del nasciturus, que si bien es vida humana, es vida humana dependiente) es de menor valor que otros bienes jurídicos, y por tanto la entrada en conflicto de la supervivencia del no-nato, con estos otros bienes jurídicos puede llevar a la prevalencia de estos últimos. Tipicamente, esto lleva a la tipificación de cuatro supuestos: el supuesto eugenésico, el supuesto terapeútico, el supuesto socio-económico y el supuesto ético. Estos supuestos se articulan como causas de justificación ad hoc, que desde una perspectiva finalista no excluyen la tipicidad pero si la antijurridicidad de la conducta. Esta concepción se adapta con bastante facilidad al argumento del contrato social, puesto que como hemos dicho, el principio es la prohibición y la excepción la licitud. Veamos como se puede organizar. En primer lugar, cabe hablar del supuesto terapeútico. El razonamiento que se aplica al supuesto terapeútico defiende que, efectivamente, la vida humana dependiente es un bien jurídico protegido (de ahí la prohibición de dañarla) pero que esta protección cede cuando éste entra en conflicto con la salud de la embarazada. Esta salud puede ser tanto la salud psíquica como la salud física. Por esta razón, la ley española despenalizó la práctica del aborto terapeútico previo dictamen médico. Algunos autores explican en realidad que este supuesto era innecesario porque esto existía ya por la vía del estado de necesidad, es decir, la figura jurídico penal que permite, en caso de que dos bienes jurídicos entren en conflicto, se debe salvar el de mayor valor en caso de que sean de distinto valor (Estado de necesidad que excluye la antijuridicidad) o cuando sean de igual valor, el de la elección del sujeto activo (estado de necesidad exculpante). Sin embargo, lo que en realidad se hizo con la tipificación de este supuesto es preveer una causa de justificación ad hoc, desplazando el punto de equilibrio del estado de necesidad tradicional. En este sentido, el peligro de la vida de la madre no es necesario para que se dé el supuesto de hecho, sino que es suficiente con un peligro para su « salud física o mental ». Esto ha llevado a una aplicación bastante laxa de este principio siendo por otro lado muy preocupante el hecho de que el supuesto de atentado contra la salud psicológica de la embarazada es mucho mas aceptado en centros privados que en centros públicos. En rigor, cualquier embarazo puede ser considerado como peligroso para la salud de la embarazada y desde luego cualquier embarazo no deseado es susceptible de provocar algún tipo de trauma emocional, especialmente cuando se trata del caso de adolescentes o jóvenes que aún no han adquirido la edad madura. La aplicación del argumento del contrato social, sin embargo, debería llevar a reconsiderar la regulación del aborto terapeútico. Desde la perspectiva antiabortista no parece realmente razonable que se considere cualquier puesta en peligro de la salud de la madre como suficiente para considerar lícito el acto. Así, cabe pensar que el individuo tras el velo de la ignorancia solo considerará este hecho como lícito en los casos en los que existe un verdadero peligro irreversible para la salud de la madre. Esto supone al menos considerar que debe existir un peligro para la vida de la embarazada o para su integridad física de forma permanente. El supuesto psicológico, en principio, solo sería aceptable en casos realmente extremos en los que el trauma tendría un carácter irreversible. En cualquier caso, el argumento del contrato social requiere una interpretación mucho mas restrictiva de la que se realiza hasta ahora de este supuesto. El segundo supuesto es el de caractar llamado « ético ». De acuerdo con esto, el aborto sería lícito cuando el embarazo a tenido su origen en un acto de violencia sexual. Así, el argumento en este caso es considerar que puesto que se ha forzado la libertad del individuo el aborto tiene un carácter lícito porque lo que está en juego no es ya solo la vida humana dependiente sino también la libertad sexual del individuo. Este segundo supuesto presenta menos problemas desde el punto de vista del argumento del contrato social. En primer lugar, los sectores antiabortistas aceptan en la mayoría de los casos (incluso la iglesia católica ha aceptado practicar el aborto a religiosas que habían sido violadas) que el supuesto ético como moralmente lícito, luego el problema de proteger su libertad de creencias desaparece, pero en segundo lugar, también se puede considerar que, incluso en el caso en que estos sectores lo rechacen, el individuo tras el velo de la ignorancia aceptará este supuesto puesto que el riesgo ético es mucho menor. En efecto, al no haber tenido su origen en un acto voluntario sino en una violación de su libertad, la condición de embarazada es moralmente mucho mas arbitraria que en el otro caso y es comprensible que tras el velo se elija la cobertura de este supuesto frente a este tipo de actos. En este sentido, cabe entender que la adopción del argumento del contrato social dejaría intacta la regulación de este supuesto. En tercer lugar hay que considerar el llamado aborto eugenésico. La eugenesia es una práctica que tuvo cierto éxito a principio de siglo en toda europa, hasta el punto de una buena parte de la doctrina médica se adhería a ella. Consistía en eliminar a aquéllos individuos que por su potencial genético fueran perjudiciales para la civilización (concretamente a los discapacitados físicos o mentales). Sin embargo, los excesos producidos por la experiencia de la alemania nazi llevaron a los científicos así como a los filósofos a rechazar esta concepción. Sin embargo, la ley española regula el supuesto eugenésico como lícito cuando se prevee que el niño nacerá con una grave discapacidad física o psíquica. El razonamiento que se hace en este caso es que si el embarazo tiene su origen en un acto voluntario y este acto asume una serie de riesgos, entre estos riesgos debe contarse la posibilidad de tener un hijo normal, pero no un hijo con potenciales discapacidades. Así, es lícito que entre el bien jurídico de la libertad de la madre y la vida humana dependiente discapacitada se elija la libertad de la madre. Este es sin duda el supuesto mas complicado de justificar, incluso desde una perspectiva pro-elección. La tipificación de este supuesto llevó a algunos a indignarse diciendo que se tipificaba el « derecho a un hijo normal ». En realidad, resulta extraño como si el eugenismo ha sido rechazado como una doctrina contraria a la dignidad humana, es posible que se siga contemplando en la legislación sobre el aborto. Sin embargo, el argumento del velo de la ignorancia no es tampoco del todo satisfactorio. Es realmente muy díficil de explicar si el individuo, tras el velo, elegirá el derecho de los antiabortistas a vetar esta práctica o el derecho de la madre a tener un hijo normal. El carácter moralmente arbitrario de esta cualidad (la de hijo « anormal ») hace que presente un riesgo ético menor especialmente en los casos en que el embarazo es deseado y donde no se puede controlar mediante las propias elecciones. Por ello, resulta muy difícil explicar, sin hacer entrar en el juego los derechos del niño, como esta práctica debería ser ilegalizada. Es realmente posible que un individuo racional decidiera hacer prevalecer su posible derecho a tener un hijo normal a su posible derecho a, como antiabortista poder vetar estas prácticas. Sin embargo la percepción horrenda que de este argumento parece tener una buena parte de la ciudadanía, (incluso entre los que no vemos ningún problema en despenalizar el aborto de forma general) podría justificar asegurar un derecho de veto respecto a esta práctica. Por otro lado, hay motivos para, desde una perspectiva ciudadanista, prohibir la puesta en práctica de este argumento. En realidad, una de las principales críticas que se hizo a la teoría de la justicia de J. Rawls fue que no daba ningún argumento para suponer que los individuos se guiaban por un deseo de justicia y que por tanto, a menos que gozaramos de una comunidad unida por algo más que la justicia (un sentimiento nacional, ciudadanista, etnico) sería extremadamente complicado poner en práctica su teoría. Así, uno de los candidatos a solucionar este problema fue el republicanismo cívico o el humanismo cívico, que defiende la necesidad de promocionar determinadas virtudes ciudadanas de orden social, político,... Entre estas, se encontraría con casi total seguridad el principio de no discriminación hacia el prójimo. Si seguimos ésto, es difícil explicar que podríamos esperar desde el punto de vista de la virtud ciudadana de una madre que decide deshacerse de su hijo por el simple hecho de que se trata de un hijo « anormal » o disminuido. Que el Estado promocione esto sería promocionar un valor adverso a la virtud ciudadana de no discriminación, y por tanto, cabe pensar que los individuos contratarán tras el velo, unas prácticas que, lejos de fomentar estos valores (de carácter asocial) fomenten otros mas adecuados socialmente (como el principio de no discriminación) y con ello rechacen el argumento eugenista. Es cierto a pesar de todo que la razón de rechazar este argumento es relativamente débil puesto que reposa sobre la premisa de que las prácticas eugenistas fomentan la discriminación o son asociales. Sin embargo, es dificil de explicar como se podría adoptar un argumento eugenista en este caso sin adoptarlo en otros, puesto que si rechazamos el eugenismo, debemos hacerlo en bloque como práctica degradante para la dignidad humana. La única razón por la que se puede comprender que se rechazará el argumento, no es tanto por principio, sino por razones estratégicas: alguien que haya defendido la postura proabortista y que haya admitido a regañadientes el argumento del contrato social, verá aquí una posible grieta en el razonamiento y, sin creer realmente en el argumento eugenista, lo defenderá para defender el derecho a la madre a decidir por sí misma, aunque solo sea en este caso. Por supuesto, esta postura es hipócrita y deshonesta y Rawls supone que negociamos de buena fe, así que debe ser rechazada. El cuarto supuesto, que no ha sido adoptado por la legislación española, es el supuesto socio-económico. La base del argumento es de nuevo que la vida humana dependiente puede tener un valor jurídico, pero que existe un bien jurídico de mayor importancia que es la estabilidad patrimonial de la madre (o de los padres) y que por tanto la posibilidad de que la continuación del embarazo pueda ser perjudicial para la economía familiar sería un buen argumento para interrumpirlo. La adopción de este argumento lleva por tanto a admitir una acepción extremedamente amplia de los supuestos permitidos, derivando en algo así como una « prohibición de arbitrariedad » de la interrupción voluntaria del embarazo. En efecto, resulta ridículo ver que la vida humana dependiente tiene cierto valor, pero que ese valor es menor que el de la economía familiar. O bien no tiene ningún valor y el aborto debe ser libre o bien lo tiene pero entonces no puede ser tan bajo como para que el interés socieconómico prevalezca. Es muy complicado entender como algo que se supone que es vida humana puede tener un valor tan ridículo. Este supuesto ha sido adoptado en holanda que es una de las legislaciones mas permisivas al respecto. En cualquier caso, hay que entender que tras el velo los individuos preferirán garantizarse el derecho de veto como proabortista que el supuesto socioeconómico como posible acreedor del derecho de aborto, puesto que, en primer lugar, este es, de todos, uno de los percibidos por los antiabortistas como más horrendos y que mas atentan contra sus creencias y en segundo lugar el riesgo ético es infinitamente mayor ya que si tiene origen en una relación sexual voluntaria, el embarazo se puede prevenir a través de métodos de planificación familiar. Por esta razón, el argumento del contrato social vetaría este supuesto de la legislación. Vemos así que una revisión consensuada de la legislación sobre el aborto llevaría a restringir el derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo a los supuestos mas graves de aborto terapeútico (cuando la vida de la madre peligra o su salud de forma grave e irreversible) y al supuesto de aborto ético. Esto debería llevar a la penalización del supuesto eugenésico, a una interpretación mas estricta del terapeútico y a olvidar toda reivindicación respecto a la tipificación de una supuesto socio-económico. Sin embargo, esto es solo el núcleo duro de la regulación legal y es necesario cuestionar cuáles serían las formas de implantación de un sistema basado en el argumento del contrato social. B) La correcta implantación del sistema. Se dijo en el segundo artículo que tras el velo de la ignorancia, los individuos elegirían la conducta prohibitiva del aborto pero que intentarían mitigar al máximo los efectos que sobre la vida de los padres tendría esta prohibición. En efecto, uno puede estar dispuesto a renunciar a reivindicar un derecho a abortar, pero no está claro que también esté dispuesto a admitir todas las obligaciones que derivan del hecho de tener un niño (educarlo, mantenerlo...). Esto implica que los individuos tenderán a cubrirse de este riesgo tras el velo de la ignorancia mediante la articulación de mecanismos de apoyo social. Por otro lado, desde el punto de vista jurídico, si el motivo de adoptar este argumento consensuado es la voluntad de garantizar la paz social y de evitar el drama que suponía el enfrentamiento tradicional, cabe entender que existe una « razón pública » para su adopción y por ello, es razonable que sus cargas sean compartidas por todos los que se benefician de esa paz pública. Esta es la llamada teoría de « la ruptura de la igualdad de todos ante las cargas públicas » teorizada para los actos de la administración a principios de siglo en francia. Esta teoría, basándose en el principio de igual contribución de los ciudadanos en razón de sus posibilidades, entendía que la administración debía responder de los males que causaba a los administrados en su actividad de persecución del interés público. De otra forma, se rompería el principio de igual contribución ya que el perjudicado por la administración soportaría una mayor porción de la carga que supone la acitividad administrativa que es realizada en el interés de todos y por tanto los demás serían algo así como « free riders ». Esta teoría fue introducida en españa en 1952 por la ley de expropiación forzosa declarando que todo atentado contra la propiedad por razón de utilidad pública debía tener una compensación adecuada (el llamado « justiprecio »), restableciendo así la igualdad de todos ante las cargas públicas (estre principio ha sido igualmente constitucionalizado). Sin embargo, en francia, este sistema ha sido también empleado para justificar la indemnización por el hecho de las leyes, es decir, cuando una ley perjudica de forma especial e injusta a un ciudadano concreto el Estado debe reparar ese perjuicio. En este caso, parece evidente que la adopción de una regulación de consenso persiguiendo un objetivo de interés público (la paz social) justifica que el Estado se haga cargo, en la medida de lo posible, de las consecuencias negativas del hecho sobre la vida y la libertad de los padres. Ambos argumentos son suficientes para justificar la puesta en marcha de mecanismos de apoyo a las embarazadas sufragados por el Estado y de facilidades para que el embarazo afecte lo menos posible a la vida de los padres. Estos explicaría que se pusiera en marcha un sistema eficaz para dar en adopción a los niños de los que sus padres no quieran hacerse cargo. Explicaría también que el Estado corriera con los gastos del embarazo o diera algún tipo de compensación a los padres. También sería deseable que se construyera un sistema de servicios sociales de ayuda psicológica que haga tan poco traumática como sea posible la experiencia de la embarazada.. Del mismo modo, debería reforzarse tanto como fuera posible la información sobre planificación familiar y prevención de los embarazos no deseados con el fin de minimizar los casos en los que la nueva regulación tenga que intervenir y de responsabilizar a los posibles padres de lo que hacen. Una de las consecuencias de la adopción de este argumento sería la entrada en escena del derecho del padre. Hasta el momento, el derecho a abortar era un derecho de la madre, donde el padre no tenía que dar consentimiento alguno. Ella decidía si tenía el niño (y luego podía perdir responsabilidades al padre) o abortaba. Esta situación no es susceptible de ser modificada por la adopción del argumento contractualista (dado que tanto el aborto ético como el aborto terapeutico protegen a la madre y no a los padres), sin embargo la decisión de dar al hijo en adopción si debiera reservar un derecho al padre de poder, si lo desea, quedarse él con el niño, renunciando ella a la custodia. Es razonable creer que los individuos tras el velo de la ignorancia se reservarán un derecho, como padres, a tomar parte en la resolución y eventualmente a poder conocer a su hijo. En cualquier caso, la implantación de este argumento debería ser capaz de superar los problemas de sociología jurídica que se nombraba en la primera entrega de esta serie. De nuevo la prevención de este tipo de conductas a través de la información y la responsabilización parece la mejor vía, pero parece aún mas importante la aplicación de la norma en el espacio. No es díficil darse cuenta de que, en un sistema de fronteras abiertas (tanto legalmente como es el caso de la UE, como materialmente) es profundamente complicado implantar la prohibición del aborto, ya que estará en las manos de las madres que lo deseen (o mejor, que puedan permitirselo) viajar al país vecino. Esto hace desear que la adopción del argumento debería ser, al menos, a nivel europeo. En este sentido, el tribunal europeo de derechos humanos parece un ámbito idóneo para su implantación ya que vincula a todos los firmantes de la convención europea de los derechos del hombre. Sin embargo esta cuestión no estaría exenta de problemas. En primer lugar, el tribunal de luxemburgo no goza de ningún tipo de caución democrática, lo cuál llevaría a muchos a pensar que se trata de una imposición. En realidad, si hemos argumentado que el objetivo de esta regulación es salvaguardar la paz social entre los que se oponen y los que no se oponen al aborto, esta regulación debería ser deliberada y discutida en algún órgano representativo, y también consensuada con las organizaciones implicadas (ONG's, iglesias,...). Por ello, parece muy problemática su adopción por un tribunal. En segundo lugar, la existencia de Estados europeos con una separación especialmente tajante entre la iglesia y el Estado, como francia o turquía, haría esta solución, que toma en cuenta la religiosidad de la población, de muy difícil encaje en sus legislaciones. En este sentido, aparece como una posibilidad muy difícil que a corto medio plazo pudiera implementarse un argumento de este tipo, puesto que su adopción a nivel nacional sería ineficaz y su adopción a nivel europeo sería inviable. En realidad, encontrar un consenso en torno a una cuestión tan controvertida como el aborto es algo profundamente difícil, tanto en el debate tradicional como en el nuevo, sin embargo, el argumento del contrato social parece ser un argumento mas justo, imparcial y aceptable para todos y por ello, podría ser una puerta abierta a una regulación consensuada. Por otro lado, su implantación no llevaría, como hemos visto, a realizar cambios demasiado profundos en la regulación tal y como está ahora, al menos en España ya que solo llevaría a suprimir el supuesto eugenésico y a rectificar parcialmente el terapeútico. Sin embargo, es cierto que la implementación de esta medida, para ser eficaz, resulta prácticamente inimaginable a corto plazo y solo puede considerarse posible desde un ámbito internacional mas desarrollado del que ahora existe. Esto no obsta, sin embargo, a que todos deberíamos trabajar-si es cierto que « la justicia es la primera virtud de las instituciones » (J.Rawls)- para adoptar esta postura consensuada.
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| Escrito por Citoyen | |
| lunes, 28 de agosto de 2006 | |
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