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Los tribunales constitucionales como actores políticos

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Desde su primera formulación en 1920 con la creación del Tribunal Constitucional Austriaco a la fecha, la institución de los Tribunales Constitucionales no ha cesado de enfrentar diversas críticas y estar en el centro del debate. La Justicia Constitucional, en sus distintos modelos se ha expandido a través del mundo generando más debate cada día, respecto de su legitimidad, efectividad, naturaleza, compatibilidad con el principio democrático, entre otros puntos a discutir. En palabras de Louis Favoreu, el desarrollo de la Justicia Constitucional es el acontecimiento más destacado del Derecho Constitucional en la segunda mitad del siglo XX.

Terminada la Segunda Guerra Mundial, con las atrocidades y violaciones a los derechos fundamentales que ésta trajo consigo, se produce un cambio de lógica. La Supremacía Constitucional se adopta con fuerza y se establece un nuevo orden constitucional, que permitiera frenar el poder del Estado y proteger los derechos humanos, agregando a la democracia un segundo principio de legitimidad. Ya no basta con que gobierne la mayoría, el gobierno de ésta debe respetar los derechos de las minorías. Este nuevo orden llevará a la implementación de los Tribunales Constitucionales propuestos por Kelsen, pero al modelo se le agregarán competencias para proteger los derechos fundamentales consagrados por las nuevas constituciones de la post guerra. Se produce una verdadera explosión de establecimiento de Tribunales Constitucionales, y hoy prácticamente no existe sistema que no consagre a Justicia Constitucional en alguna de sus variantes. En palabras del Prof. Pereira Menaut, al final del siglo XX y principios del XXI el panorama tradicional ha cambiado tanto en los países de cultura europea continental que “Constitución” y “jurisprudencia” (constitucional) son dos conceptos que van de la mano, de modo que ya prácticamente resulta inconcebible la vida constitucional sin una jurisdicción, sea especializada o no. Hoy la institución de los Tribunales Constitucionales se extiende por toda Europa, América Latina, y más recientemente, Asia y África.

La importancia que los Tribunales Constitucionales han llegado a adquirir en los sistemas políticos, ya sea como defensores de los derechos fundamentales, ya sea por su papel en la creación o modificación de las leyes, o en el papel que han jugado reforzando el nuevo orden democrático en los países en períodos de transición, han puesto una vez más a la institución en el centro del debate. La práctica ha demostrado que el rol del juez constitucional está lejos de ser neutro, que el texto Constitucional deja un amplio margen para la interpretación y creación jurídica y que ésta actividad tiene un importante componente político. Frente a esta nueva realidad la doctrina tradicional de la separación de los poderes se va tornando insuficiente y obsoleta como mecanismo para explicar estos fenómenos.

No obstante las críticas y la polémica suscitada por este fenómeno, lo cierto es que los Tribunales Constitucionales no sólo aumentan a lo largo del mundo sino que además, la tendencia es a aumentar sus atribuciones y en general la doctrina está conteste respecto a que hoy los Tribunales Constitucionales cumplen una función que desborda con creces la de mero “legislador negativo” del modelo kelseniano, transformándose en actores políticos.

A pesar de que en su lógica original, los Tribunales Constitucionales no formaban parte de la arena política, hoy son muchos los que entienden que los Tribunales Constitucionales hoy pueden ser analizados tal como lo puede ser cualquier otro actor político y que pese a que usualmente consideremos a los Tribunales Constitucionales como instituciones jurídicas sometidas al derecho, en la actualidad se ha vuelto evidente que esta institución toma parte en juegos del poder político, que consideran los efectos políticos de sus decisiones, eligen estratégicamente aliados en la oposición o el gobierno, lo que en su momento también tendrá influencia en las decisiones posteriores del Tribunal.

Así, la institución que alguna vez se pensó como una suerte de “boca muerta” de la Constitución, hoy se encuentra en medio de la toma de decisiones, pasando a ser uno de los actores que considerar a la hora de tomar una decisión política. Su influencia a la hora de decidir cuestiones que en la teoría tradicional corresponderían al poder ejecutivo o legislativo los convierte en lo que la doctrina ha venido en llamar “policy makers” Policy Maker podría traducirse como “formulador de políticas públicas” sin embargo se entiende mejor el concepto en su idioma original, ya que hablar de políticas públicas en nuestro sistema nos lleva a asociar el concepto con el ejecutivo o con políticas públicas en un sentido más restringido que “policy maker”, asimismo, traducirlo como “actores políticos” conduce al otro extremo, pensar que los Tribunales Constitucionales son actores políticos tal cual lo son el gobierno o el legislativo tampoco es exacto, pues su influencia es considerablemente más reducida. Así, se hablará durante el desarrollo de este trabajo de “Policy Makers” para referirse a que estos órganos influyen y condicionan la toma de decisiones políticas en un determinado sistema, de modo que concurren a la formación de las decisiones públicas.