Lecturas 1468

Es raro que suela responder directamente a un artículo, tal vez porque es raro que se reúnan las dos condiciones que me pueden impulsar a hacerlo: que el autor sea digno de ello y que yo tenga nivel suficiente para hacerlo. Sin embargo este es claramente el caso. Uno de mis bloggers favoritos ha colgado un post bastante sorprendente por su parte. Sorprendente porque se sale de su línea de razonamiento habitual basada en la lógica, el empirismo y la racionalidad que, a pesar de formar parte del lado oscura, ha hecho que se gane mi respeto y admiración desde el punto de vista intelectual. Y digo sorprendente porque el tono rabioso, demagogo y poco educado del post así como el contenido me hacen pensar que, o ha tenido un ataque de úlcera, o ha recibido una circular de red liberal explicándole que ha superado el grado de sensatez que está permitido en la red en sus últimos posts y es urgente que escriba un post para demostrar que es uno de los suyos.

Sea como fuere, no hay por donde coger su último post, empezando por el título. Kantor se queja de que hayan cambiado de situación penitenciaria a De Juana Chaos, algo que, en sí, no me parece reprochable: es una opinión. Sin embargo, utiliza ese punto de partida para emprender un ataque absolutamente irracional contra el derecho penal moderno llamandolo “ ese positivismo legalista donde no cabe hablar de justicia” y a continuación culpando de ello al “El establishment judicial, académico y político” que estaría “entregado al empirismo y el positivismo jurídico han abandonado el concepto de justicia y de bien y mal”. Me parece por lo menos curioso que alguien que se declara abiertamente utilitarista y sintiendo una lealtad irracional hacia la comunidad científica pueda decir esto.

Sin embargo, su razonamiento tiene la virtud de ilustrar con bastante lucidez la forma de pensar de una buena parte de la sociedad respecto del sistema penal. “Oh! Es terrible que suelten a alguien después de lo que hizo!”. Muchos piden la vuelta a la mano dura, y, porqué no, a la pena de muerte si se tercia. Este sentimiento está motiva, como demasiado a menudo, por la ignorancia común que existe respecto a como funcionan realmente las cosas. En este sentido, vamos a tratar de explicar cuàl es el razonamiento que debe seguir un juez para decidir si un sujeto debe ir o no a la carcel, y por qué las cosas no son tan simples como las pinta Kantor.

I Como se juzga una acción:

En primer lugar quiero refutar esa concepción que él reivindica de toma en cuenta de la “justicia”. La teoría jurídica del delito dice que delito es todo comportamiento humano tipicamente antijurídica culpable y punible. Que significa esto? Vamos a verlo. Para ejercer un juicio de valor y por lo tanto determinar su sanción, sobre una acción se pueden tomar en cuenta distintos elementos

A) Los elementos relevantes

En primer lugar debe existir un comportamiento, es decir, una acción o una omisión. Esto excluye del campo del derecho penal los actos reflejos, la fuerza irresistible (yo te cojo la mano y aprieto el gatillo con tu mano).

Para descalificar esta acción, es decir, calificarla como “mala” se pueden tomar en cuenta distintos elementos, concretamente de tipo objetivo y subjetivo. Dentro de los elementos objetivos en primer lugar, se puede tomar en cuenta el resultado de la acción, es decir, las consecuencias que esa acción ha tenido. ¿Cuanta gente ha matado la bomba? ¿Cuántos huérfanos ha dejado el asesino?. Juzgar una acción en función de su resultado tiene varios problemas. El primero es desconectar del sujeto el desvalor. Según esto, un homicidio imprudente de un padre del que dependían cinco personas sería mucho mas reprobable que asesinar a sangre fría a un mendigo que vivía totalmente aislado. Ambos han causado el mismo resultado, pero el primero tuvo daños colaterales y el segundo no, así que el primero es peo. Esto es, creo, algo inaceptable. En segundo lugar, lleva a considerar una causalidad pura: lo importante es que la acción esté conexa con el resultado. En este sentido, se podría condenar a la madre del asesino por haberlo parido, al médico que le salvó la vida, porque todas ellas son causas que llevan al hecho en cuestión: el asesino mató a la victima. En tercer lugar, excluye toda penalidad para los actos que no producen ningún resultado, por ejemplo, la tentativa. Si yo disparo pero fallo, no he producido ningún resultado, pero eso no quita que debería ir a la carcel no?.

Todos estos problemas llevan a considerar dentro de los elementos objetivos de la acción, el elemento del fin de la misma. Se incluye de esta forma un elemento dinámico en la acción, si la acción era voluntaria, se entiende que el comportamiento perseguía un fin y ese fin merece ser juzgado, independientemente del resultado. Este elemento permite juzgar las acciones de tentativa y considerar como mereciendo el mismo desvalor todos los asesinatos. Sin embargo, considerar esto de una forma tan mecánica lleva a excluir la utilización de los medios. Es posible que yo solo estuviera disparando al aire del parque donde jugaban los niños, pero, oh que pena, mate al pobre crío, lo cuàl es claramente una imprudencia. Mi objetivo no era matar al niño, pero el resultado lo era sin ninguna duda. De hecho, se puede decir que mi acción es objetivamente peligrosa aunque la persecución del fin no lo era (no hay nada malo en disparar al aire).

Pero aquí no termina todo. Una vez que tenemos una acción que tiene por fruto un resultado... ¿ se puede desvalorar independientemente de las condiciones individuales del sujeto? Por ejemplo, puede un niño de 5 años penalmente responsable? Que hay que aquél que actúa bajo los efectos del alcohol?. En otras palabras, en ocasiones, una acción objetivamente mala, se puede considerar que desde el punto de vista “moral” no parecía posible no delictiva si se considera que al sujeto no le era exigible personalmente una conducta distinta. Este es el caso de las anomalías psíquicas, la minoría de edad las alteraciones transitorias mentales así como las alteraciones de la percepción. Si yo padezco alucinaciones que me hacen creer que la persona a la que disparaba era un delincuente que me disparaba y yo me estaba defendiendo. En otras palabras, juzgar una acción debe tener en cuenta las condiciones personales del autor. No es lo mismo un niño que un adulto, un enfermo mental que una persona lúcida, una persona en estado de locura transitoria que una persona friamente racional.

Finalmente, aparte de todos estos factores, hay que tener en cuenta a la hora de imponer une pena la peligrosidad del sujeto. Si uno de los objetivos del derecho penal es proteger a la sociedad (y esto lo admite hasta la iglesia católica), este factor debe ser tenido en cuenta con vistas a la prevención ex post. Imagino que todos convendremos que no es lo mismo un ladrón que se ha reinsertado en la sociedad que uno que declara al salir de carcel su intención de reincidir. Sin embargo, aquí todavía hay complicaciones. Un sujeto puede ser muy peligroso en relación con un delito menor y serlo muy poco en relación con un delito muy grave.La peligrosidad atañe a la posibilidad de reincidencia. Así un suicida fallido que ha perdido las piernas y los brazos matando a 200 personas es un sujeto muy poco peligroso ( es poco probable que reincida, básicamente porque no puede moverse) mientras que alguien que ha cometido un delito menor (digamos, robar en un supermercado) es bastante mas peligroso.

B) La articulación de los elementos

Todos estos elementos son tomados en cuenta por la ley y los jueces para decidir sobre el tratamiento de un delincuente. Una acción debe ser típica, antijurídica, culpable y punible.

La concepción de la “justicia” tal como la pintan los legos (siempre he adorado esta palabra) parece que sólo toma en cuenta el resultado, independientemente de todos los demás elementos. Tu matas a mi hijo, yo tengo derecho a matarte a ti (ojo por ojo). Pero esto, no hace falta darse cuenta, deja a un lado los demás elementos y además establece una discriminación entre las victimas. Pero creo que debe haber mas elementos que se tomen en cuenta y las cosas no son tan sencillas como en tiempos de Hammurabi.

Una de las grandes conquistas de la modernidad fue precisamente adoptar una visión utilitarista de las penas. Las penas no debían hacer “justicia” en abstracto, sino ser útiles. Ser útiles significa proteger a la sociedad, ya sea aterrorizando al sujeto para que no delinca (si robo iré la carcel, luego no me compensa) y entonces se llama prevención general ya sea rehabilitando al delincuente una vez que ha delinquido y entonces se llama prevención especial. El artículo 25.1 de la constitución consagra expresamente esta concepción y eso explica el poder tan grande que tienen los jueces de vigilancia penitenciaria que son los jueces que se encargan de la modificación de la pena tras la condena.

Por otro lado, creo que la visión utilitarista es la única defendible desde un punto de vista liberal (que por cierto no es el mío). Entender que existe una justicia, así en abstracto, supone hacer pública la existencia de una cosmovisión determinada. Lo que se impone al delicuente no es una medida de seguridad, no es la protección del orden público, se le impone una determinada concepción del bien y del mal. No es lo mismo decir “no mates porque está prohibido” que “no mates porque es malo”. El primer postulado no realiza un juicio de valor, sino que se guía por postulados estrictamente utilitaristas, el segundo sí y es una vulneración, en mi opinión, de la libertad de creencias.

Por supuesto, esta perspectiva plantea problemas serios en los asuntos relacionados con el terrorismo. El terrorismo para empezar es lo que se llama un “delincuente por convicción” y esto lo convierte en un sujeto poco motivable por las penas (claro que tienen miedo de ir a la carcel, pero ir a la carcel es algo así como convertirse en mártir). Por otro lado, son sujetos extremadamente difíciles de rehabilitar puesto que actúan por convicción cambiar su convicción es algo extremadamente díficil.

Comentarios de los usuarios (2)

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Escrito por Invitado, on 11-04-2007 07:51, 1. jordi El artículo es muy didáctico y centra las cosas. Sin embargo, además de los puntos de vista morales, jurídicos, filosóficos, etc., con que se pueden examinar "los delitos y las penas", creo que no se ha insistido suficientemente en un enfoque económico de la delincuencia (y también del terrorismo). Me refiero a lo siguiente: Una persona, sin demasiados prejuicios morales, puede dedicarse a la delicuencia si el "negocio" es rentable. Y lo es, mucho, muchísimo más de lo que pudiera pensarse, lo que constituye un incentivo formidable para la delicuencia como profesión estable, enrmemente rentable y ¡segura!. Cualquier joven trabajador invierte muchos años de estudios y de formación profesional para ganar 1000 euros/mes y con eso, pagarse la subsistencia, además de afrontar la incertidumbre del paro. Un delicuente "medio" de una banda "media" puede ganar a base de robos atracos, etc., como mínimo, diez/quince veces más y, además, llevar una vida "excitante". Cuando le cogen va al "paro" bien remunerado (cárcel), relativamente confortable en el que puede ampliar "estudios" y su "networking" profesional. Si tiene éxito especial en su profesión, como "plus" o "bono" por "resultados",puede "reinsertarse" y participar en programas de televisión, vender derechos para una película. etc. Una joven agraciada puede dedicarse, con menos peligro y fuera de lo que se conoce como "delincuencia" a otro negocio, a la prostitución, que, ahora, es bastante "glamourosa" (me refiero a la prostitución voluntaria, de "alto nivel"). Este enfoque sobre el que todavía no hay muchos estudios creo que sería muy fructífero para bajar los niveles actuales de delicuencia, que, inevitablemente, irá en aumento mientras haya incentivos económicos tan poderosos para "entrar" en esta actividad y tan pocos "desincentivos". En el caso de los terroristas, además está el incentivo de "héroe de la patria", "mártir", "guerrero de Dios", etc., que no siendo puramente económico, es fuertemente atractivo. En fin, este tema da para mucho estudio y debate.   » Notificar este comentario al administrador » Responder a éste comentario... Escrito por Invitado, on 11-04-2007 14:09, 2. Carlitos - "Por otro lado, son sujetos extremadamente difíciles de rehabilitar puesto que actúan por convicción cambiar su convicción es algo extremadamente díficil".     - Si sólo fueran los de la convicción los difíciles de rehabilitar... :-(    Saludos    » Notificar este comentario al administrador » Responder a éste comentario...