Lecturas 2408

1. Los problemas del riesgo

En este sentido se puede decir que existe un riesgo colectivo que es independiente de la voluntad o de la acción del individuo. La posibilidad de sufrir un daño no es un elemento “choice sensitive”. Es cierto que un alpinista o un minero tienen un grado superior de sufrir un accidente, pero nadie está a salvo de ser víctima de un accidente de tráfico o de un atentado terrorista. En todos estos casos, el daño sufrido reviste un carácter profundamente injusto ya que no proviene ni siquiera de la toma de un riesgo por la víctima y aparece como inevitable para ella. Se trata por tanto de daños exógenos.

Es por esta razón, así como los problemas sociales que esta situación provoca, debe ser resuelta por un sistema social que quiera ser justo y eficiente

2. Tres sistemas de gestión del riesgo

Para responder a este problema, todos los sistemas han previsto algún mecanismo para poner un remedio a estas situaciones, ya sea para prevenirlas, ya sea para repararlas. Es cierto que estos mecanismos son tan antiguos como el código de Hamurabi “ ojo por ojo, diente por diente” sin embargo la elevación del grado de riesgos en la sociedad actual ha llevado a adoptar sistemas de socialización del riesgo y reparación de los mismos.

Por un lado, orientados hacia la reparación se han desarrollado sistemas públicos de protección. Ya hablemos de fondos de indemnización, de seguros obligatorios o de entidades públicas que realizan políticas sociales (sanidad, protección civil…) todos tienen un objetivo común: reparar la situación de las víctimas.

Por otro lado, se han desarrollado sistemas con finalidad de prevención. En este sentido, el derecho penal tiene por objetivo principal la disuasión del delincuente (prevención general) y una vez fracasado este objetivo, tiende ya a rehabilitarlo o si esto resultara imposible, apartarlo de la sociedad. El mismo objetivo a un mas bajo nivel persigue el derecho administrativo sancionador (multas, sanciones, etc…).

En tercer lugar, aparecen sistemas de carácter mixto. Si los primeros tendían a la reparación (se centran en la víctima) y los segundos a la prevención (se centran en el que provoca el daño) han surgido sistemas que tienen un doble objetivo: no solo tienden a prevenir el daño, sino también a repararlo. Se trata de sistema por lo tanto que establecen un vínculo entre el causante del daño (función preventiva) y la víctima del mismo (función reparadora). Este tipo de sistemas es en realidad el mas antiguo de todos: la justicia privada o responsabilidad civil.

3 El vínculo del autor y la víctima en la responsabilidad

La responsabilidad civil se basa en una lógica muy simple: quien rompe paga, es decir, el que causa un daño a otra persona por una acción reprochable, debe reparar ese daño. Esto permite disuadir al que no querrá pagar y reparar al que sufre el daño.

En sus orígenes, la responsabilidad civil exigía la existencia de un hecho injusto en el origen del daño, es decir, tres elementos: un hecho reprobable, un vínculo causal y un daño. Disparar a una persona, romperle la puerta de su casa o atropellarla a posta son ejemplos de “hechos injustos” es decir, hechos que se consideran como “anormales” o contrarios a las reglas de la convivencia social.

Sin embargo, las evoluciones de la sociedad que se han descrito mas arriba llevaron a no poder indemnizar a un número creciente de personas. Así, una primera evolución fue no sólo sancionar las acciones que tenían por objetivo causar un daño, sino igualmente las acciones de tipo imprudente. Conducir borracho por la Castellana y atropellar a un peatón puede estar exento de voluntad, pero eso no quita que es una grave imprudencia. Así, las acciones imprudentes se consideran igualmente como “faltas”.

Aún así, existían acciones que carecían de carácter imprudente y sin embargo daban lugar a situaciones injustas. Cuando un camión de gas explota y mata a un buen número de personas, es posible que esta acción sea totalmente lícita, sin embargo parece injusto que estas personas sufran un daño sin derecho a reparación. La segunda evolución fue por lo tanto crear un sistema que fundamentaba el deber de reparar en el riesgo creado. En la medida en que un individuo realiza una acción que crea una serie de riesgos, es injusto que las externalidades negativas de estos riesgos repercutan en otros, de forma que se hacen reposar sobre el que los crea. Es tal vez injusto que este los soporte (no hay nada de malo en dedicarse al negocio del butano) pero al menos el creador del riesgo ha aceptado ese riesgo, mientras que el que sufre la víctima no. Este sistema permite por ejemplo indemnizar a la víctima de un accidente laboral: en la medida en que el trabajador trabaja por la cuenta del empresario (es decir, es el empresario el que se aproveche de su resultado), el empresario crea con la actividad del trabajador un riesgo que, si se realiza no debería repercutir en el trabajador. Permite también indemnizar a la victima de un daño causado por un menor: tener hijos es una actividad creadora de riesgos, al responsabilizar a los padres se hace reposar la carga sobre sus hombros.

Este sistema tiene por efecto internalizar los riesgos mediante la creación de obligaciones, eso que los economistas llaman la distribución de derechos de propiedad (este término me rechina en tanto que jurista). Es decir, se responsabiliza a determinadas personas de la actividad de un foco de riesgo y se le asegura que si el riesgo se realiza, este será tenido como responsable. Así, estas personas tienen que encargarse de que el riesgo no se realice. El empresario obliga a sus trabajadores a ponerse el casco y la madre no deja jugar al niño con la escopeta.

4 El conflicto entre reparación y prevención

Este sistema ha llevado a varios problemas. Al existir un doble objetivo, prevención y reparación, existe un grave riesgo de que los dos problemas entren en conflicto. Este es un problema recurrente en derecho.

En materia de responsabilidad civil han aparecido sistemas donde ni siquiera existía un riesgo creado, o al menos un riesgo previsible aceptado por el creador del riesgo. Es entonces cuando los sistemas han reaccionado privilegiando la función reparadora sobre la primera basándose, únicamente, en motivo de equidad o solidaridad social. Un ejemplo claro son las víctimas del amianto o de riesgos de determinados medicamentos. Las empresas productoras de amianto o de algunos medicamentos, cumplían en su momento con todas las normas de seguridad, sin embargo, al realizarse un riesgo, en aquél momento oculto, aparecieron muchas víctimas que no se veían indemnizadas. La reacción romántica fue hacer reposar el problema sobre la parte fuerte: el productor. Sin embargo, vemos que aquí la función motivadora es nula, si no contraproducente. Me explico, la toma de riesgos por las empresas es algo inherente al progreso tecnológico, si se sanciona toda toma de riesgo, esto puede llevar a que simplemente no tomen riesgos, luego la función motivadora está totalmente apartada. Por supuesto, los riesgos deben estar acotados por la ley, pero actuar dentro de la ley no debería tener una sanción.

La segunda interferencia existe en el ámbito del derecho penal. El desarrollo del llamado Derecho penal del enemigo (en oposición al derecho penal del ciudadano, retomando así el principio político smichtiano) ha dado lugar a que determinados tipos de delitos se vean asignar unas penas con carácter totalmente desproporcionado. En estos casos, las funciones preventivas, a priori principales en el derecho penal, se ven apartadas por una suerte de venganza institucionalizada o reparación sobre la cabeza del delincuente, ya sea de las víctimas, ya sea del daño realizado a la sociedad. Así se han creado categorías de delincuentes contra los que el Estado dirige sus iras con especial intensidad pero donde la función preventiva es más que dudosa, como por ejemplo, la violencia doméstica, o de una forma mas clara el terrorismo.

Desde el punto de vista preventivo general el perfil psicológico de los dos tipos de delincuencia citados es el de sujetos no motivables o parcialmente motivables por la pena. El maltratador no piensa, a la hora de decidir si maltratar o no a su mujer, en si irá o no la cárcel. El terrorista es lo que se llama un delincuente por convicción: es evidente que un terrorista suicida no teme ir a la cárcel. Desde el punto de vista preventivo especial, aumentar las penas de cárcel no parece ir bien enfocado. Las penas de cárcel que se imponen con un carácter desproporcionado no parecen contribuir en absoluto a este objetivo y un derecho penal que tienda a la rehabilitacion debería consagrar un sistema de aseguramiento efectivo distinto de la aplicación ciega de vindicación .

La función que tienen por tanto tiene un carácter fundamentalmente reparador hacia la víctima. Las víctimas del terrorismo tienen derecho a ver reparado el daño causado por el terrorista, lo mismo ocurre con las mujeres víctimas de violencia doméstica. En ambos casos, nos situamos sobre el plano de la intersubjetividad con un vínculo jurídico que une la víctima y el autor.

5 Los problemas de la reparación privada

En las dos evoluciones anteriores hemos visto que existe un punto común: se pone a cargo del autor del daño la reparación de la víctima dejando a un lado la función preventiva. Este sistema presenta dos problemas principales.

El primer efecto es que la prevención deja de tener todo efecto. No existe ninguna posibilidad de motivación de la conducta del actor ni desde luego de reinsertarlo de alguna forma en la sociedad. La protección contra el riesgo ha desaparecido, la institución ha dejado de ser útil. Por otro lado, esto da lugar a situaciones profundamente injustas en el caso de la responsabilidad civil, como vimos en el caso de la investigación.

El segundo efecto menos evidente es común a todos los sistemas de reparación privada. En estos sistemas, se pone la sanción en función del daño causado y a la inversa, la reparación en función de la capacidad reparadora del autor.

En estos sistemas la sanción del autor dependerá no tanto del acto sino sobre todo del daño causado. Esto significa que matar a un padre de familia que causa muchos daños colaterales (se deberá reparar el daño moral a la familia, así como patrimonial) es mas grave que matar a un soltero. Sin embargo, esto no parece muy eficaz ni tampoco muy justo. Matar a una persona debería ser un acto reprobable en sí, y su prevención idéntica en los dos casos, no en función del daño causado, máxime si el riesgo se desconocía (si no se sabía que tenía familia) y no parece haber motivo para castigar con más intensidad al que mata al padre que al soltero. Por otro lado, la rehabilitación posterior no debería depender del daño causado.

Por otro lado, la reparación del daño depende de la capacidad reparadora del sujeto. Sin embargo, es posible que aunque el daño haya sido grande, la capacidad reparadora sea nimia, o inexistente. La condición de víctima, sin embargo, es invariable. Perder a un padre debería ser un hecho reparable con independencia de su causa. No se sufra más cuando el padre muere en un accidente que cuando es asesinado a sangre fría, en ambos casos, la pérdida para la víctima es idéntica.

6. Disociando reparación y prevención: hacia el fin de la reparacion privada

En realidad todo el problema reposa sobre una cuestión de causalidad. Por un lado, existe un daño creado a la víctima que debe ser reparado. Por otro lado, existe un acto reprobable que debe ser prevenido. Cuando estos dos hechos se ven unidos por un vínculo causal, el ordenamiento crea un vínculo jurídico entre el autor y la víctima. Sin embargo, este vínculo jurídico es en mi opinión artificial e injusto en muchos casos.

La causa principal del derecho de reparación de la víctima no reposa sobre el autor, sino sobre el daño. Es el daño el que provoca la situación injusta hacia la víctima y en este sentido, la reparación del daño de la víctima debería ser idéntica en todos los casos. A daño idéntico, reparación idéntica.

La causa de la sanción del autor reposa sobre su conducta ilícita o peligrosa. En este sentido, para cada conducta idéntica, debería existir una sanción idéntica enfocada a la prevención de esta acción. A acto idéntico, prevención idéntica.

Es cierto que la conducta tiene un vínculo causal con el daño y que es ese daño, o al menos su potencialidad, la que hace de esta conducta una conducta ilícita. Sin embargo, este vínculo no debería ser jurídicamente relevante. También existe un vínculo causal entre dar a luz a un niño y que ese niño convertido en adulto delinca, y sin embargo nadie piensa en sancionar a la madre. Aquí funciona del mismo modo: no existe ningún objetivo que justifique la vinculación jurídica del daño causado a la víctima a la acción del sujeto y al existe dos objetivos potencialmente divergentes, ambos deben ser sancionados de forma independiente.

7 Conclusión

Si partimos de dos objetivos claros: la necesidad de motivar adecuadamente la acción de los individuos y la de reparar el daño sufrido por las víctimas, y de la constatación de que son susceptibles de entrat en conflicto, entonces deben existir instituciones legales autónomas para cada uno de estos objetivos.

Por un lado, debe existir un sistema de protección de la sociedad que prevenga las conductas peligrosas. Este sistema debería tener un carácter público en el caso del derecho penal e ir orientado a la rehabilitación del delincuente y potencialmente mixto en los otros casos. En la medida en que la seguridad es un bien público, este debe estar asegurado mediante la intervención del sector público.

Por otro lado y de forma disociada, parece deseable que se ponga en marcha un sistema de aseguramiento contra el riesgo, de forma que las víctimas vean sus daños reparados, sin discriminación posible. A daños iguales, reparaciones iguales.

No estoy argumentando que ambos sistemas no puedan ir interconectados. Es posible que en los casos de responsabilidad civil, la sanción impuesta (una multa por ejemplo) para prevenir, sirva para reparar. Sin embargo, ambos efectos deben ser independientes de forma que exista una sanción adecuada para la prevención y una reparación adecuada al daño y así tener un sistema justo y eficiente.

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